공동저당의 실행과 이해관계의 조정 - 민법 제368조 재론

Abstract

우리 민법은 제368조에서 공동저당의 경우 공동저당권자와 후순위저당권자의 이해관계를 조정하는 규정을 두고 있다. 이에 의하면 동시배당의 경우에는 공동저당의 목적인 각 부동산의 경매대가에 비례하여 공동저당권자의 채권의 분담을 정하도록 하고, 이시배당의 경우에는 그 경매한 부동산의 후순위저당권자가 동시배당의 경우 선순위저당권자가 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위저당권자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있도록 한다.

그런데 종래 제368조의 적용과 관련해서는 많은 논란이 있었다. 이에 본고는 동조의 사정범위와 규범내용을 포괄적으로 고찰하는 것을 목적으로 한다. 즉 동조의 적용과 제기될 수 있는 실무적 쟁점들을 해석론의 관점에서 개별적으로 상세히 검토하는 한편, 그에 대해 이론적으로 만족할 수 있을 만한 설명을 부여하고자 한다. 주요 결론을 요약하면 다음과 같다.

(1) 제368조의 적용범위

제368조는 공동저당이 설정된 부동산들이 한 사람의 채무자 또는 물상보증인에게 귀속하는 경우에 한해서 적용된다.

(2) 공동저당 부동산이 채무자 및 물상보증인 소유인 경우

(가) 이시배당의 경우, 물상보증인은 변제자대위할 수 있지만(제481조, 제482조 제1항) 채무자 부동산의 후순위저당권자는 제368조 제2항의 대위를 할 수 없다. 같은 이유에서, 동시배당의 경우 채무자 소유의 부동산으로부터 발생한 매각대금을 공동저당권자의 만족에 먼저 충당한다(물상보증인의 보충적 책임).

(나) 물상보증인들 사이의 관계는 변제자대위에 의해 결정된다(제482조 제2항 제3호, 제4호).

(다) 물상보증인 소유 부동산의 후순위저당권자는 물상보증인의 변제자대위에 물상대위를 함으로써(제370조, 제342조) 만족을 받는다. (3) 제3취득자가 있는 경우 채무자로부터의 제3취득자는 채무자에 준하여 취급하고, 물상보증인으로부터의 제3취득자는 물상보증인에 준하여 취급하여, (1)과 (2)의 내용이 적용된다.

The blanket mortgage is only once mentioned in the Korean Civil Code, namely in its art. 368. Where two or more immovables are mortgaged to secure one claim and the proceeds of the auction sale are to be distributed simultaneously, says its paragraph 1, the burdens in respect of the obligation shall be divided in proportion to the proceeds of the auction sale of each immovable; if the proceeds of part of the mortgaged immovables are to be distributed at first, the blanket mortgagee may obtain full satisfaction of his claim, whereas the mortgagee in lower priority may be subrogated into the formers mortgages to the extent of the amount which the latter would have received according to the preceding paragraph. It is well known that there are many disputes concerning this articles scope and meaning. Against this background, the author tries to give a detailed analysis of questions which arise from realizing the blanket mortgage. His main conclusions can be summarized as follow.

A. The article 368 is to be applied only when the immovables burdened by a blanket mortgage are owned by one and same person.

B. In case that at least one mortgagor is not debtor, her personal subrogation by payment (art. 481, 482) prevails over the subrogation of the mortgagee in lower priority when the proceeds of part of the mortgaged immovables are to distributed at first. The same result has to be achieved in case of the proceeds simultaneous distribution. Between mortgagors who are not debtor themselves, the rules of personal subrogation are to be applied (art. 481, 482). Their mortgagee-creditors in lower priority can get satisfaction by relying on their rights based on personal subrogation.

C. A third party purchaser must be treated as same as her predecessor.