시장지배적 사업자의 경쟁제한의도에 대한 연구

Abstract

이 논문은 공정거래법 남용규제에 있어서의 시장지배적 사업자의 경쟁제한의도에 대한 연구이다. 동법 법문상으로는 남용 여부를 판단하기 위하여 사업자의 경쟁제한의도가 고려되어야 한다는 내용은 찾아볼 수 없지만, 판례는 2007년 포스코 판결에서 남용금지 요건 중 부당성 요건의 법리를 형성하면서 경쟁제한의도를 입증해야만 부당성이 인정된다는 판시를 남겼다. 그리고 그 이후, 통상적으로 사업자의 경쟁제한의도는 경쟁제한효과와 함께 부당성의 하위 요건으로 이해되고 있고 남용규제에서 실제적으로 존재하는 것으로 파악된다. 그러나 이른바 경쟁제한의도 요건은 공정거래법상 남용규제에 많은 혼란을 불러일으켰는데, 경쟁제한의도에 대한 수많은 학계 및 실무의 비판적 견해들이 이를 반영한다. 따라서 본 연구는 이러한 혼란을 해소하고, 남용규제의 체계에 부합하고 그 입법취지에 알맞은 부당성 요건 내지 시장지배적 사업자의 경쟁제한의도에 대한 해석론을 제시함을 목적으로 한다.

이를 위하여 본고는 우선 공정거래법상 남용규제를 개관한다. 남용규제의 의의, 입법 및 개정연혁과 집행행태를 소개한 후, 남용규제의 목적, 그리고 그로부터 유추되는 객관적 남용개념을 검토한다. 이어서 남용금지요건을 사업자 요건, 행위 요건, 부당성 요건 순으로 살펴본다. 여기서 특히 부당성 요건을 공정거래법상 위법성 요건으로 파악할 수 있음을 보이고, 남용규제의 부당성 요건은 경쟁제한성 판단과 정당화 사유의 판단단계로 이뤄져 있음을 확인한다. 그리고 이러한 부당성 요건은 객관적 남용 개념과 일관성 있게 해석되어야 함을 보인다.

그 후 본고는 공정거래법상 실무상 확립되어 있는 경쟁제한의도를 살펴본다. 우선 경쟁제한의도가 어떻게 남용규제에서 형성되었는지 포스코 판결에 대한 분석을 통하여 확인한다. 그리고 남용에 대한 후속 대법원 판결에서 포스코 판결의 부당성 법리를 그대로 원용하고 있고, 공정위 또한 이를 받아들이고 있는바, 경쟁제한의도는 부당성 판단에 있어서 필수적으로 입증되어야 하는 주관적 요건으로 이해되고 있음을 보인다. 한편, 몇몇 대법원 판례에서 경쟁제한의도와 행위의 합리적 사유 내지 정당화 사유를 연관짓는 태도를 보이는 바, 이러한 현상을 현대자동차 판결, 농협 판결, SK DRM 판결을 통해서 분석한다.

본고는 경쟁제한의도에 대한 실무상 태도에 대하여 우선 국내법적 검토를 실시한다. 통상적으로 민․형법에서는 권리남용상 주관적 요건과 구성요건적 고의가 인정되는데, 이를 분석하여 공정거래법상 경쟁제한의도는 이와 상이하다는 것을 보인다. 상술하면 민법상 권리는 모든 법적 주체에게 정당하게 주어진 것이지만, 시장지배적 지위는 남용에 해당하기 위한 요건으로서 경쟁을 제한할 우려가 높은 이른바 나쁜 권리라는 점에서 양자는 구별된다. 또한, 형법상 구성요건적 고의는 구성요건에 해당하고 경쟁제한의도는 위법성에 해당한다는 차이 등이 있음을 보여 양자는 엄밀히 다르다는 것을 입증한다.

또한, 공정거래법 내에서도 불공정거래행위규제 및 부당지원행위규제에서는 위법성 판단을 위해 사업자의 의도를 분석하는 것으로 보이는데, 이를 시장지배적 사업자의 경쟁제한의도와의 차이점과 공통점을 중심으로 분석하여 시사점을 도출한다. 불공정거래행위규제에서는 부당성 판단요소 중 하나로 사업자의 의도를 고려하는 반면, 부당지원행위규제에서는 판례가 이를 부당성의 하위 요건으로 판시한 바가 있고 실무상으로도 지원의도가 필수적으로 고려됨을 확인한다. 그러나 양자 모두에 있어서 이러한 사업자의 의도 내지 지원의도를 사업자의 정당화 사유가 존재함을 보임으로써 배척하는 태도가 있음을 보인다. 또한, 객관적 남용개념에 맞는 경쟁제한의도는 객관적 사정에 비추어 추단할 수 있는 객관적 의도로 해석되어야 함을 입증한다.

그러나 이러한 국내법적 검토만으로는 실무상 경쟁제한의도를 해석하는 데에 충분하지 않으므로 유럽 경쟁법과 미국 반독점법에서의 의도와 관련된 논점을 비교법적으로 고찰한다. 유럽은 현재 남용을 객관적 개념으로 이해하여 주로 객관적 경쟁제한성 내지 경쟁제한효과로 판단하는 방법을 사용하는 바, 사업자의 의도는 남용 판단을 위한 필수적인 요건이 아니다. 미국 독점화규제에서는 사업자의 독점적 의도는 위법성의 요건 중 하나이다. 미국 셔먼법 제2조는 사업자의 독점화행위 및 독점화시도를 구분하여 규제하는데, 전자의 경우에는 사업자의 일반적 의도, 후자는 특수의도를 입증해야만 제2조 위반으로 판단할 수 있다고 한다. 그러나 오늘날 경쟁제한효과를 중심으로 위법성을 판단하자는 시카고 학파의 영향으로 미국 독점화규제에서도 의도의 역할은 현저히 감소하였다.

한편, 유럽에서는 남용에 있어서도 정당화 사유가 인정되며 판례와 유럽집행위원회의 가이드라인에 의하면 이는 사업상 필요 그리고 효율성에 국한된다. 미국 또한 셔먼법 제2조 위반을 합리의 원칙에 의하여 판단하므로 사업자의 정당한 사유를 고려하는데, 유럽과 미국 모두 사업자 사익(私益)차원의 사유를 인정한다는 점에서 보다 넓은 범위의 정당화 사유를 인정하는 공정거래법과는 차이가 있음을 확인한다. 따라서 유럽과 미국 모두에서는 행위의 정당화 사유에 의하여 사업자의 의도를 배척할 수 있는 태도 또한, 사업상 필요성 등의 정당화 사유에만 국한되는 이야기임을 밝힌다.

본고는 앞서 살펴본 국내법적 검토와 비교법적 검토의 시사점을 종합하여 다음과 같은 두 가지 결론을 도출한다. 첫째, 시장지배적 사업자의 경쟁제한의도는 부당성 판단을 위하여 필수적으로 입증되어야 하는 주관적 요건이 아니다. 이는 민․형법상 주관적 요건과 경쟁제한의도의 차이, 남용을 객관적 개념으로 파악하는 유럽뿐만 아니라 사업자의 의도를 셔먼법 제2조의 요건으로 이해하는 미국에서도 의도의 역할은 현저히 감소하고 있다는 사실을 통하여 뒷받침할 수 있다. 둘째, 시장지배적 사업자의 경쟁제한의도는 남용판단을 위한 하나의 요소로 기능할 수 있고, 이는 객관적 의도로 파악하여, 사업자 차원의 정당화 사유가 존재하지 않음을 입증함으로써 보일 수 있는 소극적 개념이다. 이러한 결론은 정당화 사유와 경쟁제한의도의 관계를 암시했던 대법원 판례의 태도, 불공정거래행위규제와 부당지원행위규제에서 정당화 사유의 존재로 사업자의 의도를 배척하는 태도, 그리고 사업자 차원의 정당화 사유로 사업자의 의도를 추단하는 외국의 사례를 통하여 뒷받침할 수 있는 것이다.