COMPTES RENDUS

Peter Karsten Between Law and Custom. « High » and « Low » Legal Cultures in the Lands of the British Diaspora — The United States, Canada, Australia, and New Zealand, 1600-1900 Cambridge, Cambridge University Press, 2002, 560 p. Le dernier livre de Peter Karsten élargit le champ géographique de l'analyse iconoclaste qu'il avait menée sur le cas américain dans Heart versus Head: Judge-Made Law in Nineteenth- Century America (1997). Il s'était alors attaqué à la thèse, exposée par Morton Horwitz, selon laquelle le droit américain, au XIXe siècle, avait rompu avec les tendances antérieures hostiles au développement de l'esprit d'entreprise, afin de promouvoir désormais une dynamique capitaliste et la prise de risques, au détriment des travailleurs, des consommateurs et des agriculteurs. Par la même occasion, il s'en prenait aussi au courant juridique surnommé « Law and Economies », plus particulièrement à la version libérale qu'en donnaient à Chicago Ronald Coase et Richard Posner et qui aboutissait à une conclusion à peu près identique, à savoir que les tribunaux ont été guidés dans leurs arrêts par des normes visant à privilégier l'efficience, c'est-à-dire le système capitaliste tel qu'il fonctionne. Pour départager ces hypothèses, il faudrait opérer un travail statistique portant sur les décisions des diverses cours de justice, et ne pas se contenter de choisir les exemples biaises en faveur de la thèse défendue. En effet, comme l'a fait remarquer Herbert Hovenkamp, « la common law américaine du dix-neuvième siècle est simplement trop démocratique pour pouvoir être subsumée sous des descriptions ultra-simples et unifiées ». P. Karsten semble désormais partager cette intuition, au terme de son étude comparative de quatre pays de la diaspora britannique : les États-Unis, le Canada, l'Australie et la Nouvelle- Zélande. La comparaison se justifie dans la mesure où ces nations, qui ont été à un moment de leur histoire des colonies du Royaume-Uni, ont inclus dans leur jurisprudence les règles de la common law anglaise. D'où les questions : l'ont-elles conservée telle quelle, alors que les conditions de leur développement différaient sensiblement de celles de la métropole ? Ont- elles élaboré une common law spécifique ? En outre, la pratique quotidienne ne s'écartait- elle pas des principes dont s'inspiraient les juges dans leurs décisions - ce que P. Karsten résume par l'opposition entre la Common Law avec des majuscules, celle des juges, du droit formel et du « Law » du titre, et la common law avec des minuscules, celle des particuliers, du « droit » informel et de la « coutume » du titre ? L'enquête porte sur un nombre limité de thèmes : le droit foncier, le droit des contrats et le droit des accidents. Sur tous ces points, P. Karsten s'appuie sur le dépouillement d'une bonne centaine d'arrêts judiciaires discutés dans le détail, sans compter de multiples références dans les notes à d'autres décisions, ainsi que sur une imposante bibliographie datant souvent de la dernière décennie - ce qui témoigne de la vitalité actuelle de l'histoire du droit dans les pays anglo-saxons. La thèse de P. Karsten est que la Common Law anglaise a été adaptée aux conditions des pays de la diaspora britannique. Comme on pourrait s'y attendre, la remise en question a été beaucoup moins profonde au Canada et aux antipodes qu'aux États-Unis, nés d'une rupture explicite avec la métropole. Bien qu'ils soient restés liés à Londres, les dominions n'ont pas hésité à faire de nombreux emprunts au droit américain, qui répondait mieux à la mise en valeur d'un pays neuf, que la vieille Common Law britannique, incapable souvent de fournir un précédent adéquat. Néanmoins, au Canada, en Australie et en Nouvelle-Zélande, les juges sont généralement restés proches des solutions britanniques, les uns servilement, les autres en s'autorisant quelques innovations. Ces derniers, même s'ils entendaient se couler dans le moule de la tradition de la Common Law, n'hésitaient pas à rejeter les précédents anglais jugés fantaisistes, illogiques ou insatisfaisants. La plupart du temps, ces décisions n'étaient pas favorables aux riches et aux puissants, comme le voudraient les historiens radicaux du droit, mais bénéficiaient au contraire, au nom de la justice sociale, aux « petits », voire aux pauvres. Mais un des principaux mérites de l'ouvrage est de ne pas se contenter de l'opinion des juges. À côté de cette Common Law, il existe en effet tout un droit coutumier qui permet de régler

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